德國“意定監護”公證制度的最新發展
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稿件來源:公證圈微信公眾號發布時間:2018-05-28 10:35:34

???????養老問題是世界大多數國家都存在的問題,成熟的養老法律制度是一個社會極為重要的制度福利。近年來,作為大陸法系國家代表的德國在這方面開展了積極的探索。隨著老齡化的不斷加深,養老問題在我國越來越突出,公證在其中的作用越來越明顯。他山之石,或可攻玉。為深入了解其他國家先進做法、發現并借鑒其有益成果,本文對德國“意定監護”有關公證制度的最新發展進行介紹。

???????一、德國成年人監護制度改革

???????德國的成年監護制度改革開始于20世紀70年代,經過不斷討論,確立了意定監護兩大原則——必要性原則及補充性原則。該兩大原則也是許多國家成年人監護制度改革的立法宗旨。必要性原則是指對當事人自由范疇的干預盡可能少,即如果當事人還有獨立處理自己的事務,就沒有設立監護的必要。補充性原則是對必要性原則的的進一步拓展,指“象征公權力的國家機構僅可以在必要之時對意定監護相關內容等作出一定范圍的補充,且國家維護本人權益時應盡可能對本人監護產生最小影響。”此次改革最大成果是制定了《關于改革監護法和成年保佐法的法律》( 簡稱照管法,Betreuungsgesetz) ,其于1990年9月12日正式公布,1992年1月1日正式生效。“《照管法》廢除了舊法例規定的禁治產宣告制度和成年人的監護、保佐制度,而代之以‘照管’制度,之后經過《修改照管法及其他規定的法律》的修正,‘照管’被稱為‘法律上的照管’,從而完成了成年監護制度的全面改革”。

???????二、預防性委托制度

???????《德國民法典》1896條第1款規定了每一個完全失去處理自身事物(Angelegenheiten)或者雖然只是部分失去,但無法獨自處理自身事物能力的個體可以指定一個照管人。而在第1896條第2款又明確規定,“照管人僅得就這樣的職權范圍被任選:在該職責范圍內,照管是必要的。以該成年人的事務可由不屬于第1897條第3款所稱之人的代理人,或由法定代理人未為之而被選任的其他輔助人處理得恰如照管人處理一樣好為限,照管極為不必要的”。這就意味著特定事務中,當“預防性委托”能夠為當事人提供充分保護時,則不需要“照管指令”。因此在德國的整個成年照護制度中,“預防性委托”制度處于優先地位。這也就是說,為了防止以后自身沒有能力繼續去行使自己的權利,當事人可以首先通過履行“預防性委托”制度,建立一定書寫規范的“預防委托證書”,將某些自身權利賦予一個或多個代理人(Bevollmaechtige),代理自己在法律允許的框架,對自身事務進行決定。委托人(當事人)與代理人達成協議在自身失去行動能力或者決定能力(Einwilligungsunfaehigkeit)時,作為自己的代表延續自己的意志,維護自己的利益。

???????“預防性委托證書”的范圍一般由委托人本人確定,授權范圍一般應合理的涵蓋所有可能的法律和個人事務,委托人要告知相關代理人自己的決定和期望,并與代理人達成協議。在“預防性委托”制度中還存在一種特殊形式——“總委托證書”,其與一般的“預防性委托證書”存在授權范圍上的不同。在“預防性委托證書”中,委托人一般只授予代理人一項或者幾項具體事務的代理權,比如健康照管、醫療保健、資產托管、法律代表等,而“總委托證書”包含了最為齊全的代理權,授予代理人授予非常廣泛的權利,其委托范圍包含個人所有的、以及符合財產法規定的權利。“總委托證書”優點在于,它幾乎包含了委托人所有的生活范圍,幾乎不需要法院強制指定“照管人”(Betreuer)負責特定的生活領域,這相較于一般“預防性委托證書”更為減輕了法院的事務壓力。但一般來講,授予代理權利越多,濫用的風險就越大,因此,一些德國法學家不建議授予“總授權證書”,而代之以明確權利限制的“預防性委托證書”,特別是在涉及到當事人的地產、財產等方面時,明確當時雙方的責任義務和控制機制是非常有意義,所以一般在現實操作中則需要專業法律人員進行協助或者對其進行建議,而在德國則基本上是由公證人參與“預防性委托證書”的制定。

???????三、預防委托證書制定與證書內容

???????(一)預防委托證書制定

???????在德國,當事人尋找公證人參與制定“預防委托證書”的情況較為普遍,其重要原因可追溯到在德國的法律和社會傳統中。在德國法律體系中,公證人處于較為超然的地位,同樣在德國社會中,公證人也普遍受到較高的尊敬。因此,在現實中,公證人參與制定的“預防委托證書”在有關法律事務中擁有較高的法律認可度。德國“中央預防證書索引系統”統計顯示,截止2017年12月31日,86%的儲存文書是由公證人參與完成。公證人參與證書制定時,首先必須要通過官方證件上的照片對委托者的身份進行確認。公證人需檢查委托人是否擁有足夠的“同意能力”(Einwillgungsfaehigkeit),也就是說委托人是否擁有必要的理解能力(Einsichtsfaehigkeit)和控制能力(Steuerungsfaehigkeit),能夠理解接下來的醫療項目以及明白自己意志對他人的轉移。公證人還必須檢查相關人員的行為能力是否符合委托證書的制定。在必要時可尋求相關專業醫師的援助。

???????在制定證書過程中,公證人的身份不是以一個專家而是一個“事件見證人”(Zeuge des Geschehens),用自己的觀察來向當事人證明自己的判斷。因為在公證的過程中,對于相關文書中制定的內容和范圍進行詳細解釋是公證人的重要責任,必須向相關當事人,特別是對委托人詳細解釋,使其完全明白相關證書內容生效后的后果,文書中禁止出現含糊的解釋或者閃爍其詞。此外,公證人也可以只對某一委托證書的簽名進行認證,認證其簽名的真實性,而不涉及相關內容。所以在德國存在兩種公證證明書,即公證書證(Beurkundung)與公證認證(Beglaubigung),對于前者,公證人與有關各方討論預防委托證書的內容并對其進行建議,具體包括內容表達,起草文本或審查提交的預防委托證書。公證人還要審查委托人的權力,并向其澄清委托書中每個條款規則范圍和風險。該證書未經所有有關方的同意,不能對文本內容進行后續修訂。對于后者,公證人檢查簽字人的身份和行為能力,通過對簽名的認證,提供簽名的真實性證明,認證本身不涉及委托書的文本與內容。

???????最后,授權證書建立后必須目示授權人,并得到他的批準,建立的預防委托證書必須證明其官方簽發憑證是有效的。當委托人撤銷委托書時,必須把帶有相關官方簽發憑證一并撤銷,而不能僅僅只廢除相關公證證書的副本。每次使用證書時,必須提交帶有官方簽發憑證的原版證書予以證明,無論是被公證過的副本還是沒有任何憑證的副本都不足夠證明授權的存在。此外,委托證書也可以以簽字授權的形式出現。這種形式的文書在授權代理人使用時,應每次提交簽字原件(Original),并在撤銷授權時,將原件一并撤銷,這其中公證人的作用就在于保證其簽名的正確性和真實性。

???????(二)預防委托證書證書內容

???????“預防委托證書”的內容需要根據《德國民法典》以及相關法律規定進行編寫,因此這一環節一般需要公證人或者律師等專業人士參與其中。預防委托書所規定的內容一般涉及:

???????1、資產財產事務。財產事務是“委托證書”制度中涉及最為重要的事務范疇。委托人可以授予代理人充分的權力來管理他的資產事務。除了管理動產和不動產之外,還包括對這些資產的負債、強制索賠以及代表授權人與銀行和政府交涉等。當然授權書也可以包括限制某些確定的任務范圍(Aufgabenkreise),或者排除一些合法交易(比如說房地產交易或者捐贈)。為了保證從授權人死亡直到遺產繼承證書的生效這段時間內的資產管理持續性。

???????如果委托人希望盡可能保護他的資產,他需要在授權證書的文本內容中明確聲明不授權代理人涉及下列財產事務:一、使用委托人姓名進行貸款;二、證券投機交易、股票期貨交易和其他的金融工具;三、擔保委托人的貨物(Lasten )四、使用(讓渡、轉交、承擔)委托人的土地資產;五、代理人無權捐贈委托人財產,除一些價值范圍較小且場合較為常見,如生日、圣誕節、結婚、生子以及給護理人員的小費等。沒有捐贈限制的“總委托證書”會極大的威脅委托者的資產安全。六、根據德國民法典第181條,禁止代理人代理委托人與自己進行商業交易。一般來說代理人無法對181條的規定進行豁免,因為這與民法典中多項條款相沖突,但如果委托證書中明確規定代理人可不受第181條限制,代理人可逃避181條規定。

???????2、個人事務。授權書可以涵蓋所有照顧授權人的有關事宜。比如工作和居住的決定,房屋搬遷(Wohnungsaufloesung)以及關于入住養老院、醫院或其他機構的決定(如郵寄事宜)。在居住委托人可授予代理人作為其代表決定自身的居住地點(如在養老院);授權證書適用于德國民法典第1906條第2、3、4款所規定內容(拘留、住宿中的強制醫療和類似住宿的措施),但必須在內容中明確指出措施的名稱,且需要照管法院的批準。

???????在醫療與健康事務中,預防委托證書中應該包括代理人在關于健康檢查、治療或者手術等事項中的決定權,但是不能違背當事人之前設定委托證書時對于該事物所表達的意志。委托人應在委托證書中詳細列出具體項目比如療法、上下肢的截肢、手術、身體檢查、藥物等等,并要澄清如果治療危險性較高且可能給委托人帶來嚴重傷害甚至死亡時,授權依然有效存在。

???????3、預防委托書的期限。對授權的期限存在三種可能性,第一,如果授權證書在內容上沒有明確時間限制規定時,授權證書及其代理權隨著委托人的死亡自動結束。第二,如果證書內容中明確規定代理權超越死亡(Ueber den Tod),那么代理人在委托人去世后依然保持對其事務的執行能力,比如處理委托人的葬禮事務等等。但是超越死亡建立的委托證書會存在與遺囑相沖突的風險,因此第三種情況就是制定委托證書內容時明確規定期限。

???????4、多代理人。為了確保授權書效力的連續性,比如代理人由于自身健康問題無法履行代理權,所以可以在制定授權書時指定多個代理人或者替代代理人(Ersatzbevollm?chtigten)。涉及這一問題時,授權證書必須明確規定多個代理人的權利范圍和代理人之間的權利關系,以免出現上文所提到的由于權責不明導致的問題。除去代理人以外,委托證書中還可以設立次級代理人(Unterbevollm?chtigte)。一般來說,次級代理人較多出現在“總委托證書”中,因為“總委托書”所包含委托權利較為全面,內容繁雜,為保證各項權利都能被良好執行,總委托人有權將所代理個別權利授予給次級代理人進行代理。

???????5、對濫用的控制。德國民法典第1896條第3款(§1896 Abs. 3 BGB)規定了“監督照管”(Kontrollbetreuung)的概念。“監督照管”是要預防委托人自身在其突然失去行為能力或認知能力后,無法對代理人的行為作出限制,設立“監督照管人”對代理人行為進行監督并上報法院,以此防止代理人濫用所授予權利的風險。因此,即使經過委托人認真選擇出代理人,以后也可能需要中立的第三方監督代理人的行為在多大程度上符合委托人的利益,具體監督的項目最主要的是經濟事務,即監督代理人是否能夠正確處理委托人的財務事務,此外監督照管人還可介入廢除委托證書和對委托人的強制性社會贍養等事務。建立的“監督照管”相關委托證書必須是與當事人有關,且該委托證書必須有效。

???????6、在書寫預防委托證書內容時,需考慮涉及照管案件的處理,意定監護與法定監護可在預防委托書中同時出現,并相互配合發揮作用。也就是委托證書中可明確說明,當出現現實發生事務超越委托證書所規定范圍,代理人無權對該事物進行代理時,需要法院介入指定“照管”以及指定相關照管人。一般來說,代理人可直接被指定為相關事務的“照管人”。在委托證書就可直接寫明“盡管存在授權證書,如果因任何原因需要照管,需向照管法院(Betreuungsgericht)申請指定授權代表為照管人(Betreuer)”。

???????7、聯邦公證人協會中央預防證書索引系統。隨著委托證書制度的不斷推廣,大量的委托證書需要一個專門機構進行收集管理,不僅方便公證人系統的工作開展,同時也能方便法院審理相關案件時提取相關檔案,因此“中央預防證書索引系統”(Zentrales Vorsorgeregister)應運而生。ZVR系統正式成立于2005年3月1日。自成立開始,ZVR系統發展極為迅速,到2007年4月,有超過50萬人登記注冊,在2017年12月30日登記注冊超過380萬份,目前ZVR系統平均每月接收咨詢相關事務超過20000次,這也從側面反映出養老相關法律事務在德國社會正在扮演著越來越重要的角色。

???????四、經驗與啟示

???????我國《民法總則》第33條增加“意定監護”的相關規定、第5條也規定了意思自治的基本原則,成年監護制度也改為以意定監護為主、法定監護為輔,且意定監護的優先順序高于法定監護的模式。由于公證自身具有的公平、公正、公信的職能優勢,勢必會吸引更多的當事人辦理“意定監護”公證,這種模式的轉變為公證行業的發展帶來了新機遇。《民法總則》正式生效后,我國陸續出現意定監護公證案例,意定監護公證逐漸興起,但仍存在一些不足之處,具體體現在立法、行業規定、配套設施、公證地位和監管機制等幾個方面。

???????從立法角度看來,德國自《照管法》正式生效后,德國在其基礎上對《德國民法典》作出“自1990年實施以來最大規模的的修正”,并在1998年、2005年和2009年分別三次對民法中的照管制度進行調整。到現在為止,相關法律條文包含于《德國民法典》、《德國公證人法》、《照管法》(Betreuungsgesetz)、《照管部門法》(《Betreuungsbeh?rdengesetz》)、《民事訴訟法》、《公證法》等現行法律當中。這一系列相關法律條文為德國預防性委托制度的建立和運行提供了完備堅實的法律基礎。相較于德國體系化的“照管”和“預防性委托”制度的法律條文,盡管我國目前已引入“意定監護”模式,但只有《民法總則》第33條與《老年人權益保護法》第26條存在相關規定,囿于《民法總則》的高度抽象性,不可能對成年監護制度做出面面俱到的詳細規定,因此仍需制定或修改配套法律、法規和行業制度。具體來說,一方面要在后續《民法分則》制定過程中加入更為詳細的“意定監護”相關法條,還要對法定監護相關法條內容進行適當修改,以更好發揮意定監護效能。另一方面,公證和其他相關配套法律也需要進行改進和修訂,為我國意定監護公證的發展提供良好保證。

???????從公證行業規定來看,一方面,應明確個人事務和財務事務進行委托的范圍和方式,結合當前實踐,借鑒德國相應委托證書的格式至少應包括:委托范圍、委托權責、行使方式、委托期限以及委托監督等內容。還要根據不同需要準備不同類型的較為統一的授權證書模板與格式,如單個委托人對應多個代理人模式、多個委托人模式、包含其他類型代理人(監督代理人或次級代理人)模式等等。另一方面,要將意定監護與法定監護配合使用,現實操作就是在委托證書中加入法定監護成分,作為意定監護不足時的補充手段。此外,還可加強對“意定監護”的宣傳工作,突出公證在其中發揮的重要作用。

???????從配套設施方面來看,鑒于目前我國已經建立公證遺囑查詢庫,在全國范圍內不斷整合各地公證機構積累的遺囑數據,打通了從數據錄入到查詢的各個技術支持環節,形成了相對完整的數據登記、維護和查詢利用規范。中國版的意定監護委托證書登記查詢系統不但可參照該系統進行設計,還可以仿照德國模式與法院進行信息共享,嘗試與銀行、房管等其他部門進行信息合作,為其進行民事訴訟乃至訴訟執行提供便利,更充分發揮意定監護的社會作用。

???????從公證地位來看,我國公證行業卻始終處于一種較為弱勢的“授權履行公證職能的證明機構”,公證機構的公信力還不夠強,并不利于在未來公證機構在“意定監護”模式中發揮作用,可借鑒德國公證在其法律體系中的享有較高地位的經驗,加強公證在中國法律中的地位。

???????從監督機制來看,我國目前的公證監督存在著行政監管與公證機構自治邊界時有模糊、行業自律機制尚未完全建立、公證機構自治能力發展不平衡等問題,需要進一步廓清管理部門、行業協會和公證機構自治之間的職能職責,提高公證機構自治能力和行業自律監督水平,使之更加契合公證自身的特點,更加體現現代公證的監督理念。

???????(注:本文系北京市中信公證處與中國政法大學合作的“公證養老”課題階段性研究成果。課題組負責人:王明亮,北京中信公證處主任;楊軍:德國洪堡大學法學博士、中國政法大學全球化與全球問題研究所副教授。)

(責任編輯:楊奕)
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